POSSO EXIGIR ANTECEDENTES CRIMINAIS AOS FUNCIONÁRIOS, CANDIDATOS OU TERCEIRIZADOS?

Não causa estranheza que o Empresário, visando o bem-estar de sua empresa, solicite uma certidão de antecedentes criminais, numa perspectiva de ter informações sobre o candidato a vaga de trabalho.

Via de regra tal exigência é ilegal, e segundo a jurisprudência é discriminatória e caracteriza dano moral in re ipsa, passível de indenização, independentemente de o candidato ao emprego ter ou não sido admitido. No entanto, o tratamento jurisprudencial orienta que a eventual existência de registro em certidão de antecedentes criminais não pode, por si só, ser fator impeditivo para a recolocação do ex-condenado no mercado de trabalho, se esta condenação não guardar alguma relação com a atividade laboral.

Além da certidão de antecedentes criminais, é importante destacar alguns documentos que não devem ser exigidos quando da contratação de empregados, a saber:

• Comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade;

• Certidão de que não possui processo trabalhista ajuizado (certidão negativa trabalhista);

• Certidão negativa da SERASA, do SPC e assemelhados ou dos cartórios de protestos;

• Informações sobre antecedentes criminais, tais como certidão negativa criminal ou "folha corrida";

• A exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez;;

• Exame de HIV (AIDS);

Contudo, existem exceções onde é permitido solicitar tal documento, seja por expressa permissão legal ou justificar-se em razão da natureza do ofício ou do grau especial de fidúcia exigido, a exemplo de empregados domésticos, cuidadores de menores, idosos ou deficientes (em creches, asilos ou instituições afins), motoristas rodoviários de carga, empregados que laboram no setor da agroindústria no manejo de ferramentas de trabalho perfurocortantes, bancários e afins, trabalhadores que atuam com substâncias tóxicas, entorpecentes e armas, trabalhadores que atuam com informações sigilosas.

Chamo atenção para casos como de empresas terceirizadas, comumente ocorre nos prestadores de serviço de condomínios, instituições bancárias, shoppings, hospitais, redes de supermercado, etc.

Conceitualmente, a terceirização é um modelo que envolve uma empresa tomadora de serviços, uma empresa prestadora e o empregado terceirizado. Este funcionário pode realizar qualquer atividade na empresa que não esteja relacionado com o negócio principal.

Mas, posso exigir certidão de antecedentes dos funcionários da terceirizada?

Isto por que na terceirização, a responsabilidade das empresas em relação ao empregado é dividida. Quem terceiriza o trabalho é responsável pelo cumprimento do contrato de prestação de serviços. Já a empresa prestadora de serviços, deve cuidar de todas as peculiaridades relacionadas ao contrato de trabalho. Nesse sentido, caso o empregado terceirizado seja prejudicado em alguma questão trabalhista, a tomadora responde pelos débitos deixados pela prestadora.

Frisa-se que, da forma como que a Tomadora dos serviços pode ser responsabilizada pelos débitos trabalhistas com o empregado terceirizado, tão igualmente há uma relação de deveres e responsabilidades mútuas. Assim, entendemos que a regra adotada deve ser a geral, para com cada caso justificável em razão da natureza do ofício ou do grau especial de fidúcia exigido.

Já no caso da Prestadora de Serviços, caso o contrato firmado para prestação de serviços terceirizados seja com empresas públicas (como BNDES, da Caixa Econômica Federal e dos Correios) ou sociedade de economia mista (como Petrobras, da Eletrobrás e do Banco do Brasil), mas não na Administração pública direta, autárquica e fundacional – conclui-se ser igualmente viável o enquadramento de agentes terceirizados no conceito de funcionários públicos para fins penais por equiparação.

Segundo o Código Penal: "Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. 1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública."

Confira-se alguns julgados nesse sentido:

"O réu, na qualidade de funcionário de empresa terceirizada contratada para prestar serviços de limpeza para a Justiça Federal da Subseção de São Paulo/SP, é equiparado a funcionário público, nos termos do artigo 327, § 1º, do Código Penal (TRF 3ª Região, Quinta Turma, 1a. Seção, Apelação Criminal n. 0005640-07.2004.4.03.6181, Rel. Desembargador Federal Antonio Cedenho, julgado em 16/07/2012)."

"Comete peculato-furto a funcionária terceirizada da CEF que, valendo-se da facilidade proporcionada pelo cargo de recepcionista, subtrai, em proveito próprio, numerário de um cliente que esqueceu o cartão magnético com a senha no terminal de autoatendimento (TRF-4, Apelação Criminal n. 5015739-96.2017.4.04.7205, Relator: Leandro Paulsen, Data de Julgamento: 13/02/2019, Oitava Turma)"

O reconhecimento pelos tribunais ao conceito de funcionário público para fins penais por equiparação, comumente ignoram a expressão “atividades típicas da Administração Pública”.

Mas a segurança, tal como a limpeza, que são atividades meio, poderiam se enquadrar como serviços terceirizados de atividade fim e assim serem equiparados a funcionários públicos para fins penais?

Segundo o art. 3º, do Decreto n. 9.507/2018 não há a possibilidade de execução indireta – ou seja, de prestação terceirizada – dos serviços que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle, que sejam considerados estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias, que estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção e que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal. Observar-se-á que essas funções que poderiam ser equiparados ao conceito de “atividade típica da Administração Pública” ao qual alude o art. 327, § 1º, do Código Penal.

Por outro lado, como dito a terceirização das atividades típicas é possível, em tese, nas empresas públicas e de economia mista controladas pela União, desde que os serviços a serem terceirizados não sejam inerentes às funções disciplinadas no Planos de Cargos e Salários da pessoa jurídica. Mesmo nesse caso, todavia, há a possibilidade de terceirização desses serviços, conquanto se faça presente um dos requisitos a que alude o art. 4º do mencionado Decreto, passando a restringir a possibilidade da aplicação do conceito de equiparação de forma genérica.